Ya todo el mundo sabe que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, ha supuesto una revolución penológica, porque al unificar delitos lo penaliza todo de otra manera, al tiempo que cambia las duraciones de las diversas privaciones de libertad.
Sorprende que ningún órgano consultivo advirtiera algo muy sencillo: que la unificación de tipificaciones supondría una revisión de las condenas. En muchos casos a la baja. Pero es que “sí es sí”.
Ahora lo que se dice es que hay que revisar algunas condenas. Niego la mayor. Hay que revisarlas todas. Porque al haberse modificado la tipificación habiendo permanecido el bien jurídico protegido, la modificación implica, aunque ningún órgano consultivo dijera nada sobre esto en su día, que los Tribunales tienen que revisar las condenas impuestas yendo caso por caso, lo que obliga a juzgar de nuevo.
La razón está en el dictamen del Consejo de Estado, aunque de este párrafo no se haya sacado conclusión alguna (la negrita es mía):
La variada casuística de comportamientos de esta clase conduce a que la delimitación de los contornos de la gravedad por el uso de violencia o intimidación no siempre indiquen una gravedad sustancialmente mayor que el aprovechamiento de situaciones de especial vulnerabilidad, de pérdida de conciencia, en definitiva comportamientos sexuales no consentidos. Corresponde a la decisión judicial tener en cuenta las circunstancias de cada caso y explicar motivadamente la elección de la pena concreta dentro de esas franjas de mínimos y máximos. En esta valoración individualizada de las circunstancias es donde entra en juego de forma decisiva la observancia de la garantía de que la pena no sea desproporcionada a la gravedad del hecho. El marco penal en abstracto de los límites mínimos y máximos debe permitir que la elección de la pena concreta se acomode a la exigencia constitucional de proporcionalidad y prohibición del exceso. Como viene recalcando el Tribunal Constitucional, la elección de la entidad de las penas es una compleja decisión político- criminal de las cámaras legislativas. Así en la STC 60/2010, FJ 7, con amplia referencia a su consolidada doctrina, recuerda que es potestad exclusiva del legislador «configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo», y que en esta configuración, que supone «un complejo juicio de oportunidad», el legislador goza de un amplio margen de libertad. El juicio que procede en esa sede jurisdiccional «debe ser por ello muy cauteloso. Se limita a verificar que la norma penal no produzca un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho» (STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 23; también, SSTC 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6 y ss.; 161/1997, de 2 de octubre, FFJJ 9 y ss.; AATC 233/2004, de 7 de junio, FJ 3; 332/2005, de 13 de septiembre, FJ 4)» (STC 127/2009, de 26 de mayo, FJ 8).
Consejo de Estado, Dictamen n.º 393/2021, sobre el anteproyecto de Ley Orgánica para la garantía integral de la libertad sexual, aprobado el 10 de junio de 2021.
El legislador ya ha hecho uso de su margen de libertad. Ahora les toca a los jueces cumplir con su función constitucional y aplicar el artículo 2 del Código Penal:
Artículo 2.
1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad.
2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.
Código Penal, artículo 2.
La Ministra y el Presidente del CGPJ el 17.11.2022.
Como la cuestión aquí es qué ley es la más favorable, lo que hay que hacer, en caso de duda, y será frecuente, es volver a juzgar a cada reo, ahora con los nuevos parámetros. Y a ver qué sale, en cada caso.
Por lo que, en mi opinión, a día de hoy no hay ninguna Sentencia firme en materia de abusos sexuales. Y es extremadamente urgente revisarlas todas porque estamos con ciudadanos privados de libertad.
Hay, en suma, un efecto no previsto en todo esto: para valorar cómo hay que aplicar el nuevo delito, es necesario, no un nuevo juicio, pero sí una nueva vista, para encajar los hechos probados en el derecho nuevo y determinar la nueva pena aplicable, que siempre será a la baja y nunca al alza. Eso es juzgar de nuevo. Porque equivale a nueva Sentencia. La Sentencia no sólo determina hechos: también determina la pena. Aplica el derecho. Que ahora ha cambiado.
Unidas, podrán. Ya se ha visto lo que pueden: beneficiar al reo en vez de a la víctima.
