Por si se la perdieron, o por si quieren recordar algún aspecto, aquí tienen el video de la conferencia, desde la invitación hasta el final. Abajo encontrarán el texto completo. También pueden descargarlo en PDF. Y ver el video, haciendo click en la invitación.
Texto íntegro de la conferencia
Consideración financiera de
la seguridad jurídica preventiva
Conferencia pronunciada por D. Íñigo Coello de Portugal Martínez del Peral
en la Academia Matritense del Notariado
el 10 de noviembre de 2022
Introducción
Señoras y Señores:
El martes 30 de mayo de 1944, hace ahora 78 años, 3 días antes de que se aprobara en el Consejo de Ministros el Reglamento Notarial, D. José Castán Tobeñas, Catedrático de Derecho Civil, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, luego Presidente del Tribunal Supremo, y sobre todo autor “del Castán” –que por entonces tenía sólo tres tomos y estaba orientado a la preparación de oposiciones a Notaría– pronunció en esta misma Academia Matritense del Notariado una conferencia que tituló “En torno a la función Notarial”, en la que dijo lo siguiente:
“Aunque parezca osadía, voy a hablaros de un tema en el que nada os puedo enseñar, y mucho podría y desearía aprender de vosotros. (…) Al recibir, hace algunos meses, el honor, inmerecido y que nunca podré agradecer bastante, de ser invitado para colaborar en las tareas de este curso, pergeñé, con buen deseo, pero pésimo resultado, un trabajo sobre la elaboración notarial del Derecho, que ni siquiera ha logrado reunir el mérito de la brevedad, pues excede con mucho de los límites que debe tener una conferencia”.
Con estas mismas palabras quiero agradecer a la Academia Matritense del Notariado; al Presidente del Consejo General del Notariado, D. José Ángel Martínez Sanchiz, que dio mi nombre para esta conferencia; a D. José Aristónico García Sánchez, que me ha ayudado mucho en su preparación, y a cuantos integran el Comité de Dirección de la Academia, el Consejo General y el Colegio de Madrid, que hayan tenido a bien incluir mi nombre en la celebérrima lista de quienes me han precedido en esta silla en el uso de la palabra.
El coste financiero de un pleito
Castán Tobeñas vino también a mi memoria porque yo mismo, el 22 de noviembre de 2006, en el Colegio de Abogados de Valencia, hace ya 16 años, hice la promesa de escribir un libro sobre el coste financiero de un pleito. Y no la he cumplido, por lo que me abstendré ahora de renovar promesas y veré si puedo cumplir las antiguas.
Ese día la conferencia fue sobre “El convenio arbitral. Efectos sustantivos y procesales. La declinatoria”. Como ustedes comprenderán, nada más aburrido. Pero, para divertimento de asistentes, duchos en Derecho pero legos en finanzas, introduje, con ánimo de sazonar el discurso, una explicación de la diferente rentabilidad financiera que tiene convenir el arbitraje en vez de atascarse en el juzgado. Lo que hice fue algo muy sencillo: cuantificar. Hice la cuenta de cuánto dinero se pierde acudiendo al juzgado para reclamar 10 millones de euros, y cuánto se pierde –porque también se pierde, pero mucho menos– acudiendo al arbitraje. De repente, los ojos de los concurrentes, que eran todos abogados menos el encargado del proyector, se abrieron como platos, porque veían reflejadas en la pantalla, en cuatro simplicísimas diapositivas, todas sus intuiciones de muchos años de práctica profesional. Desde entonces cada año, mientras D. Mariano Durán Lalaguna fue Vicedecano, o Decano, acudí a Valencia para explicar ante su Corte de Arbitraje y Mediación, la diferencia entre el coste financiero de un pleito y el coste financiero de un arbitraje.
Luego, en 2010, en Buenos Aires, en las primeras jornadas europeas iberoamericanas sobre cooperación judicial internacional, expandí todo lo que pude esta visión de las cosas.
Pero seguía sin escribir el libro.
Más tarde todavía, bajo los auspicios de D. José Fernando Merino Merchán, en la Facultad de Derecho de la Universidad Juan Carlos I, he repetido anualmente hasta 2018 la Conferencia sobre el coste financiero del pleito comparado con el del arbitraje, por cierto también ante muchos Notarios, que algún año acudieron al Curso de Especialización.
Pero sigo sin terminar el libro, a diferencia de Castán Tobeñas, que en 1946 publicó “Función notarial y elaboración notarial del derecho”. Les adelanto, eso sí puedo hacerlo, que, si no me muero antes, se llamará Pleitos tengas y los ganes, porque tiene ese título desde 2006.
¿Qué es eso de la seguridad jurídica preventiva?
Dado el título que he puesto a la conferencia, con ánimo de que resultase atractiva, lo primero que hay que examinar es qué es eso de la “seguridad jurídica preventiva”. Y yo les confieso, humildemente, que no lo sé. Pero hay algo peor: ustedes tampoco lo saben. Porque nadie lo sabe. Y eso sí que es malo, porque hay una Dirección General en el Ministerio de Justicia, llamada “Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública”, que es real y no teatral a pesar de estar en la plaza de Jacinto Benavente –el primero de los premios Nobel que voy a citar– quien abandonó los estudios de Derecho para dedicarse a la literatura, fue empresario de circo, y junto con otros fundó, en 1933, la Asociación de Amigos de la Unión Soviética.
Con estos antecedentes, he acogido con sumo gusto el reto de hacer una consideración financiera de la llamada “seguridad jurídica preventiva”, porque me ha obligado a revisar conceptos y ampliar la visión para pasar, de la comparación del arbitraje con el juzgado, a la comparación del mal pleito con el buen acuerdo.
Digo que ustedes no lo saben porque la “seguridad” es una sensación, ya que nadie está totalmente seguro de casi nada, y menos en el mundo del Derecho. Si la seguridad se adjetiva de “jurídica”, la cosa se pone peor. Y si encima es “preventiva”, lo único cierto es que hemos entrado en el proceloso mundo del “márketing”, donde lo que importa son las sensaciones, no las realidades. Esta Dirección General tenía antes el nombre más prosaico y menos mercadotécnico, pero mucho más descriptivo, de Dirección General de los Registros y del Notariado.
La actuación del Notario no sólo genera sensación de seguridad jurídica, y de ahí el nombre, sino derecho nuevo, lex inter partes nueva, y por tanto previsibilidad. Como expuso magistralmente D. Aurelio Menéndez, el derecho no consiste en la justicia, sino en la previsibilidad. El Derecho está para saber qué va a pasar. Es así como surge la sensación –la seguridad jurídica– que prestigia el Derecho. Eso es la seguridad jurídica: la sensación que tiene un empresario cuando firma en la Notaría.
Como, aprovechando este estudio sobre las ventajas financieras del mal acuerdo sobre el buen pleito, voy a proponer un cambio en la perspectiva de todo el análisis económico del derecho tal y como se realiza hasta el día de hoy, antes tengo que darles a ustedes cuenta del estado de la bibliografía.
El análisis económico del derecho
El análisis económico del Derecho es una ciencia antigua que empieza en España. José Juan Franch Meneu, profesor de Análisis Económico del Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid, en su tesis doctoral “Justicia y Economía en Francisco de Vitoria, Domingo de Soto y Tomás de Mercado”, compara los paralelismos de sus doctrinas con las de Friedrich Hayek y demuestra que el análisis económico del Derecho se realiza ya por los citados autores, por mucho que los consideremos de menor entidad sólo porque su apellido no es extranjero.
Ronald Coase es considerado el fundador del análisis económico del derecho porque en 1960 escribió The Problem Of Social Cost, en el Chicago Journal of Law and Economics, recibiendo el Premio Nobel en 1991. Pues bien, esta obra, de 44 páginas, no tiene ni una sola cifra. Es un estudio teórico, no empírico. Esto es importante por lo que voy a señalar más tarde.
En España el Profesor D. Juan Torres López, que fue Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga, escribió en 1987 un Panorama Doctrinal del Análisis Económico del Derecho, libro magnífico como referencia histórica y extraordinariamente original en sus citas y planteamientos.
Al mismo tiempo que Torres en España, escribía en Alemania el Profesor Schäfer su ”Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts”, publicado en 1986, reelaborado en 2020 con la colaboración del Profesor Ott. La segunda edición ha sido traducida y publicada en inglés en este año 2022. De nuevo, lo interesante es esto: de las 620 páginas de análisis económico, en las que se incluyen muchas estadísticas, no hay ni un solo dato empírico. No hay ningún cálculo financiero. No se valora cuánto cuesta un pleito.
Guido Calabresi, italiano de origen y nacionalizado estadounidense, Decano de la Facultad de Derecho de Yale, que yo sepa no tiene un manual, sino diversas monografías, pero por su vinculación académica es muy citado. En 1970 escribió The Cost of Accidents: A Legal and Economic Analysis, por el que es célebre. En 1983 escribió The New Economic Analysis of Law: Scholarship, Sophistry, Or Self-indulgence? Nombrado Juez en 1994 por Clinton para el Segundo Circuito (Nueva York), no consta reelaboración de los estudios con datos empírico alguno. En 2016 ha recopilado sus ensayos.
En 1992 Richard Posner escribió su “Análisis económico del Derecho”. La edición mexicana data de 2008. Posner es Juez en la Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito (Chicago) y autor de casi 40 libros sobre teoría jurídica. Según Google, es el autor jurídico más citado de la historia. Y esto es lo importante: en las 1.120 páginas de su libro hay mucha teoría económica; hay exhaustivos análisis basados en teoría de juegos; pero no hay ni una sola valoración financiera del coste del un pleito. No opera sobre datos empíricos.
Personalmente el libro que más me gusta es el publicado en 2004 por Steven Shavell, Foundations of Economics Analysis of Law, traducida al español y publicado ese mismo año por la fundación Ramón Areces. Es excelente y lo trata todo, entre otras cosas porque Shavell, como antes Coase, había trabajado como economista para el sector público. Pero de nuevo, en sus 802 páginas, no he encontrado ningún dato empírico ni cálculo financiero del coste de un litigio, de cualquiera que sea su índole.
En 2008, en nuestra Patria, pero en inglés, Francisco Cabrillo y Sean Fitzpatrick publicaron The Economics Of Courts And Litigation, un libro excelente, que, probablemente por haber sido escrito por un español, aunque lo haya hecho en inglés, no ha tenido la relevancia que merece. Por lo que toca a esta conferencia, tampoco incluye ningún cálculo financiero sobre el coste de un pleito. Hay teorías, pero no cálculos.
En 2013 Pierluigi Chiassoni publicó 342 páginas en su El análisis económico del Derecho, haciendo una completa historia de los conceptos pero igualmente sin cálculos de los costes de un pleito basados en costes empíricos. Todo se mueve en un contexto teórico.
Muy recientemente, Juan Mora-Sanguinetti ha escrito en España La factura de la injusticia, publicada este año 2022, en la que se hace un análisis exhaustivo y muy detallado de la duración de un pleito en España. Pero tampoco incluye un cálculo financiero. Dice, con todo detalle, cuánto dura un pleito. No cuánto cuesta. El libro se acompasa con la presencia activa del autor en el importantísimo Observatorio de la Justicia organizado en su día por Rosalina Díaz Valcárcel y Enrique López alrededor de la Editorial Wolters Kluwer, cuyo excelente trabajo dura hasta hoy.
En el ámbito notarial, como estudios específicos, no puedo dejar de citar a Santos Pastor Prieto, que en 1995 publicó Intervención Notarial y litigiosidad civil, una obra enfocada en lo que entonces estaba de moda como análisis: cómo reducir la litigiosidad. Es un estudio hecho antes de la absorción por el Cuerpo de Notarios de los Corredores de Comercio, que examina las funciones notariales. Pero que no se basa en datos empíricos de costes de las escrituras. No hay cuantificación alguna.
Como autor y profesor de referencia, es obligado mencionar a Cándido Paz Ares, que escribió, también en 1995, Seguridad Jurídica y Sistema Notarial (Una aproximación económica), texto luego incluido en el libro colectivo “La Fe Pública”, y El sistema notarial, una aproximación económica. Son dos obras en las que se analiza todo y de las que sólo se puede aprender. Pero tampoco contiene cuantías ni por tanto cálculo financiero alguno.
Lo más parecido a lo que debería existir lo publicó Miguel Ángel López Lozano en 2005 en la Universidad de Navarra, un libro llamado Finanzas para abogados, cuya simplicidad inicial contrasta con la complejidad del capítulo 12. Pero tampoco Miguel Ángel cuantificó el coste de los pleitos, sino que determinó –eso sí, muy bien– las alternativas financieras al pleito. Y no lo hizo porque no pudo hacerlo, como voy a explicar inmediatamente.
Porque antes tengo que hablar de Benito Arruñada. Cuando en 1990 cayó en mis manos Control y regulación de la sociedad anónima, quedé prendado de la nueva terminología y lo que es mejor, del inédito enfoque del conflicto societario, completamente nuevo en nuestro suelo. Lo leí y lo subrayé no sé cuántas veces. Luego en un traslado lo perdí y gracias a Dios hoy puede bajarse on line en el blog del propio Arruñada. Su estudio de 2001, Pasado, presente y futuro del notariado, es muy corto, y aunque incluye estadísticas, no hace un análisis del coste financiero de la intervención notarial.
Análisis económico del Derecho… hecho sin datos
En suma: nadie ha hecho, que yo sepa, en ningún lugar del mundo –y sé que esta afirmación puede ser atrevida– un estudio del coste de la justicia con datos monetarios. Mucha gente lo ha hecho de su duración, utilizando datos oficiales sobre la duración de los pleitos. Pero nadie hace un cálculo muy sencillo: sabida la duración media de un pleito, que hoy puede calcularse on line en la web del CGPJ por cualquiera con estadísticas oficiales, y esto incluso analizando provincia por provincia ¿cuál es el coste financiero de la lentitud de la administración de justicia, en comparación con el nulo coste financiero de un pago instantáneo? Nadie lo ha hecho. ¿Y por qué nadie lo ha hecho? Porque nadie lo puede hacer. ¿Y por qué nadie lo puede hacer? Porque nadie puede saber cuál es la cuantía media de los pleitos. En ninguna de las jurisdicciones.
En otras palabras: ¿cuánto dinero hay empeñado en los Tribunales? No se sabe, porque sabemos cuánto dura un pleito, pero no sabemos cuál es el importe agregado de los importes en litigio. Si nos preguntamos ¿cuánto es el valor inmovilizado neto en los Tribunales? La única respuesta posible es: no se sabe, porque no se puede saber. Y no se puede saber, porque nadie, absolutamente nadie, ha agregado las cuantías en litigio.
Información de la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales
De lo que se sabe, porque se recopila oficialmente, es que, en lo que va de año 2022, el saldo de la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales en el primer trimestre fue de 4.793.200.884 euros; en el segundo, de 4.917.575.426,29 euros. Y en el tercero, de 4.976.976.862,73 euros. El movimiento trimestral agregado de estas cuentas viene siendo de 1,4 millardos. Esto no son teorías, sino datos, porque es tesorería. También es un dato que en 2021 el saldo medio agregado de las cuentas de depósitos y consignaciones judiciales fue de 4.542.032.010,20 euros.
Pueden observar que la cuenta de depósitos y consignaciones se lleva al céntimo. Pero no es útil sino indiciariamente porque muy pocos litigios dan lugar a un depósito. Sólo algunos. Por ejemplo, algunos arrendaticios, algunas apelaciones, las medidas cautelares… pero de ninguna manera todos. Para valorar de qué depósitos estamos hablando, si dividimos el saldo medio general de la cuenta de consignaciones, sólo para la jurisdicción civil, por el número de asuntos que han generado esos ingresos, tenemos que 2.420.339 entradas han generado 3.517.929.382,66 euros. Lo que significa que el valor medio de la consignación en 2021 fue 1.453,49 euros.
La cuantía además va por barrios. Sabemos cuántas consignaciones se hicieron en Madrid en 2021: 358.249 consignaciones. Que dieron lugar a depósitos por valor de 961.265.898,14 euros, casi 1 millardo trimestral. La cuantía media en Madrid fueron 2.683,23 euros.
Señoras y Señores: si con una cuantía media nacional de 1.453,49 euros, los asuntos que dan lugar a consignación han inmovilizado 3,5 millardos en litigios, no quiero ni imaginar cuál es el coste de oportunidad de la justicia en España para el resto de la economía. Pero es que lo que no quiero es imaginar. Lo que quiero es saber. Y no lo sé yo, ni lo sabe nadie, porque nadie recopila, ni por tanto agrega, la cuantía de cada pleito.
Información estadística ofrecida por el Notariado
La información estadística que ofrece el Notariado, si se contrasta con la información del CGPJ, es igualmente excelente. El Centro de Información Estadística del Notariado es de una facilidad de uso y de una exactitud que pasma. Acudiendo a sus fuentes on line, es muy sencillo saber todo sobre la actuación notarial. Por ejemplo, cuántas ampliaciones de hipoteca se hicieron por provincia, cuántos contratos por razón del matrimonio o cuántos convenios urbanísticos. Pero de nuevo hay una cosa que no se puede saber: la cuantía. Tenemos información sobre el plazo. Tanto en la Administración de Justicia como en el Notariado. Pero no tenemos la cuantía. No se sabe, y dudo que alguien lo sepa, cuál es la cuantía media de las escrituras y demás actuaciones notariales otorgadas. Por supuesto, cada Notario puede saber qué pasa en su Notaría. Pero no se puede en general.
¿Tiene la AEAT información?
No creo que lo sepa ni la AEAT. Ni la cuantía de los pleitos, ni la cuantía de las escrituras. Porque no se declara. El modelo 696, para liquidar la tasa judicial, después de la Sentencia del Tribunal Constitucional 140/2016, de 21 de julio, eliminó muchas tasas concretas y además la cuantía variable de la tasa, por lo que desde el 15 de agosto de 2016 y respecto a las tasas declaradas nulas, que son la mayoría, no existe obligación de presentar el modelo de autoliquidación. Como además la LAJ no está obligada a informar a la AEAT, si ésta tiene información, será incompleta. Y si es completa, lo que dudo, no la publica.
Un error en términos de gobernanza
Esta falta de información respecto de la cuantía en litigio en una economía moderna, es un error en términos de gobierno, de transparencia y de generación de oportunidades de negocio. El problema no es notarial, ni español, ni europeo. Es mundial. Es un error de perspectiva. Hablamos mucho de “análisis económico del Derecho”, pero ese análisis no se hace en laboratorios sino en despachos. Es esencial que cambie la perspectiva del análisis económico para dar un paso más. Si hasta ahora hemos profundizado, y no poco, con elevadísimo grado de detalle, en cuánto dura un pleito, lo que podemos llegar a saber juzgado a juzgado, incluso juez a juez, como demuestra la jurimetría de Wolters-Kluwer, asequible para cualquiera que pague la suscripción, es igual de importante saber cuánto dinero hay empeñado en litigios en cada momento. Sólo así podremos saber cuánto cuesta un pleito desde el punto de vista financiero y podremos calcular el verdadero coste de la injusticia, que no es sino el coste financiero de oportunidad causado por ese retraso, cuya duración sí conocemos.
La cuantía agregada de los litigios es un dato esencial, no para la justicia, sino para la economía, que una vez despersonalizado debe ser de publicación obligatoria. Es característico de la actuación de los Tribunales la paralización del crédito. Sólo sabiendo cuánto dinero está inmovilizado en los Tribunales podremos saber cuánto es el perjuicio que nos causa su lentitud. Por ahora sólo sabemos que nos la causa. Pero no el importe.
El Notario nunca causa perjuicio financiero
Frente a esto, sabemos que el Notario nunca causa perjuicio financiero. Me explicaré. Como dijera Commons ya en 1925, los intercambios en mercado jurídico no se refieren a precios pagados por bienes y servicios, sino a precios de control de esos bienes y servicios. Una compraventa, o un préstamo, no crea la cosa, sino que cambia el control sobre la cosa. Aunque esa cosa sea dinero. El efecto jurídico, ya sea del contrato o del pleito, no es la producción, sino el intercambio de lo producido.
La diferencia fundamental es que en una notaría el cambio se hace de modo instantáneo, y en un juzgado es todo lo contrario. La titularidad controvertida puede estar años en litigio en un juzgado e instantes en un acuerdo.
En otras palabras: el juzgado paraliza el dinero y el notario moviliza el dinero. Por eso todo operador jurídico, antes de escoger entre ir al Notario a firmar un mal acuerdo o ir al Juzgado preparando un buen pleito, tiene que meter el tiempo en la ecuación, porque si comercia con manzanas, puede que le devuelvan manzanas podridas. Todo el mundo sabe que un euro de hoy es una manzana, pero dentro de 8 años será una manzana podrida. Es el ejemplo que siempre se pone para explicar que la inflación pudre el dinero: los euros de hoy no son los euros de mañana.
Al no haber cifra alguna agregada sobre la cuantía de los litigios en curso, el perjudicado es el Estado, o si se quiere la economía en general, pero no el empresario. En el subconsciente de cualquier empresario duerme la intuición de que un pleito siempre le cuesta dinero. Pero esto además resulta que este coste sí se puede cuantificar en términos financieros. Un empresario que entra por la puerta del despacho de un abogado y consulta su asunto, primero te cuenta su caso y luego hace estas tres preguntas: ¿qué probabilidades tengo de ganar? ¿Usted cuánto me va a cobrar? Y ¿cuántos años puede tardar el pleito? Despejadas esas tres incógnitas, decidirá si litiga o no.
Hay una pregunta que no suelen hacer: si se ejecutará la Sentencia. Ningún empresario litiga contra un insolvente. Es algo que llevan puesto por instinto. Pero con una peculiaridad que luego comentaré: a diferencia de lo que ocurre en las Notarías, la estructura actual de la financiación de litigios, no arancelada, ha generado muchos pleitos sin sentido.
Los insolventes en cambio, sólo preguntan una cosa: cuánto tiempo pasará hasta la ejecución de Sentencia. Dirán ustedes que a estos hay que echarlos del despacho. Pero tal cosa no sucede, por lo que les explicaré más adelante.
Un empresario lleva en el ADN un conocimiento innato del coste financiero del pleito. Es aquí donde conviene ilustrar al cliente de que es mucho mejor pasar por la Notaría que por el Juzgado. Yo lo hago explicándoles con palabras llanas el coste financiero del buen pleito, comparado con el mal acuerdo. Se trata de calcular cuándo un mal acuerdo es mejor remedio que un buen pleito.
El coste financiero de un pleito
Un pleito civil en un juzgado de lo mercantil de Madrid, según el CGPJ, en 2021 tiene una duración media de 18 meses. La apelación, de 8 meses. En total, 26 meses, o sea 2 años y dos meses. Si la reclamación de Hilaturas Kentron, S.A. frente a Serafín Latón, S.A. es de 100.000 de euros, el efecto financiero es el siguiente: en el momento uno tendrá que pagar las costas de abogado a tarifa del ICAM (una tarifa que no existe pero que se aplica a diario para tasar costas), y que son 13.240,00 euros más 2.780,40 euros de IVA, en total 16.020,40 euros. El Procurador cobrará 981,75 euros más 206,17 euros de IVA, en total 1.187,92 euros. Suponemos que no hay tasa judicial y que no hay que pagar perito. En total, para reclamar 100.000 euros, tendrá que desembolsar 17.208,32 euros, o sea, un 17,2% de la cuantía. Aunque es cierto que podrá deducirse en el impuesto sobre sociedades –cuando lo liquide y si lo provisiona– el 25% del nominal, y que el IVA (2.986,57 euros) se lo puede deducir también en su declaración trimestral o anual, ustedes pensarán que hay que estar muy seguro de ganar para invertir el 17% del nominal para recuperarlo dentro de 2 años y medio. Pues no es así. Porque estos precios, como no hay arancel, y precisamente porque no hay arancel, al contrario de lo que sucede con los Notarios, están distorsionados, ya que el mercado de la abogacía no mueve el dinero al compás de las actuaciones.
En este ejemplo, además hay que rezar para que no haya incidentes; que en la audiencia previa no haya un juez sustituto (lo que sucede en el 25% de los casos según el CGPJ); que la Sentencia, ya la dicte el mismo juez que estuvo en la audiencia previa, ya sea otro, sea favorable en el 100% (sobre esto no hay estadísticas oficiales); que condene en costas; y que condene al pago de los intereses legales, que están al 3%.
Si todo eso sale bien, y no todo suele salir bien, Hilaturas Kentron, S.A. tendrá derecho a cobrar de Serafín Latón, S.A., dos años y medio después de la demanda, todo lo que le debía más intereses, costas y gastos.
Pero claro, la condena en costas, a falta de acuerdo, requerirá nuevo proceso, esta vez ante la Letraduría de la Administración de Justicia. La falta de pago obligará a la ejecución forzosa, y sobre la administración judicial de la empresa demandada; sobre la hipoteca judicial de sus bienes; sobre los embargos de cuentas corrientes y demás impagos, no hay estadísticas, y por mucho que la LEC otorgue de entrada a la demanda de ejecución nuevas costas y un 33% de incremento de cuantía, lo cierto es que siempre se pierde dinero aunque todo salga bien.
Y se pierde dinero porque el empresario no opera pensando en el interés legal, sino en su coste de capital. Un empresario no es empresario para ganar un 3% a su inversión. Es empresario para sacarle mucho más. Según la síntesis de la información recopilada por la Central de Balances del Banco de España, era en 2020 del 5,9% incluyendo las empresas zombies. Y la rentabilidad ordinaria sobre recursos propios, del 8,1%. Por tanto, aunque el juzgado le pague un 3% de interés, la rentabilidad sobre activos de una empresa digna de ese nombre –no la de una empresa zombi– no baja del 13%. Siendo esto así, por cada año que dure el pleito el empresario ve cómo su Sentencia, aunque se ejecute íntegramente, pierde un 10% de valor. En dos años y medio, pierde un 25% de la inversión y tiene que dejarse el 17% el primer día en gastos de tramitación.
El empresario no le pide a su inversión que le devuelva el interés legal. Le pide mucho más. Por lo que si va al juzgado, en vez de a la notaría, pierde dinero. El cálculo financiero se puede hacer todo lo enrevesado que se quiera, con varias hojas Excel, pero en este caso es muy sencillo: un empresario que se autoasigne un coste de capital –la constante Ke de todos los cálculos de rentabilidad– del 13% hace un buen trato si se marcha de la notaría después de haber transigido por 85.000 euros, con una pérdida de 15.000 euros, sin gastos de abogado, con gastos de notario, sin tasa judicial, sin procurador y apuntándose una pérdida de 15.000 euros en la cuenta de pérdidas y ganancias, por lo que el 25% se lo paga Hacienda.
En un escenario inflacionario
Yo ya sé que los tipos de interés llevan tiempo al 0%, por lo que hay muchas empresas con poca rentabilidad, inferior al 3% –son las llamadas empresas zombies las que inundan los juzgados– a las que interesa litigar, porque si les va bien tienen un 3% de rentabilidad, y si les va mal ya pactarán su insolvencia. Yo ya sé que toda la economía europea lleva desde 2008 en el congelador, porque el calor del dinero se ha enfriado con la “quantitative easing”. Yo ya sé que el pleito ganado ha resultado para muchas empresas más rentable que su propia actividad, porque la economía toda, también la de los pleitos, vive un periodo artificioso de anómala macro-financiación.
Pero también sé que ese escenario ha terminado. Con la inflación, cualquiera que tenga un pleito debe salir corriendo al Notario. En el escenario actual ni siquiera las empresas zombies, o sea, las empresas de escasa o nula rentabilidad, van a aguantar un pleito como demandantes, y deben ir a transigir a la notaría. Con una inflación del 7% (y eso gracias a la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, y su Índice de Garantía de la Competitividad o IGC, que impide que ésta sea mayor, en mi opinión con gran injusticia para muchos sectores sociales), el mero hecho de cobrar dentro de 2,5 años supone dejarse en el camino 7.000 euros el primer año, 7.000 años el segundo año y 3.500 euros el tercer año. Claro, se cobrarán 100.000 euros si todo va bien, pero dentro de 2,5 años, y –ahora ya sí, porque ya no hay estabilidad monetaria– los euros de hoy ya no serán los euros de mañana. Si el pleito dura, por lo que sea, 4 años, y la inflación sigue al 7%, se cobrarán 100.000 euros que valdrán lo que hoy valen… 30.000 euros.
En otras palabras: cualquiera que, en vez de ir al Juzgado, vaya a la Notaría y entregue a su deudor carta de pago contra cheque conformado de 70.000 euros por el 100% de la deuda, ha hecho un buen negocio.
El divino consejo de llegar a un acuerdo
Permítanme señalarles que este consejo es divino. San Mateo, que era inspector de Hacienda, no cuenta la parábola del administrador infiel. San Juan, que era pescador, tampoco. San Marcos, de cuyo oficio nada sabemos, prescinde de este consejo. Pero San Lucas, que era médico y al que no le importaba que el Fisco recaudara menos, cuenta la parábola del administrador que todo el mundo llama “infiel” cuando en realidad era lo que hoy llamaríamos administrador concursal. Esta explicación no es habitual porque los Padres de la Iglesia no sabían nada de finanzas. Hubo un hombre rico que acusó a su gerente de disponer alegremente de los bienes que administraba. Lo echó y le pidió cuentas. El CEO, que se quedó en el paro, cogió el móvil y llamó a cada uno de los deudores. Atención: se trata de deudores morosos. Eso es lo que nadie mete en la ecuación. El primero debía cien barriles de aceite, y el CEO le dio carta de pago por cincuenta, pero en la notaría para transigir exigió cheque conformado. Eso tampoco ninguno de los Padres de la Iglesia lo mete en la ecuación. Al que debía cien bultos de trigo, le perdonó 20 y le cobró 80. Pero se los cobró: el del trigo vino con la plata. El empresario, que vio que su CEO le había salvado del concurso de acreedores, lo readmitió y le subió el sueldo.
El concurso anterior, resuelto por nuestro amigo el CEO preconcursal de la parábola, se produce en un escenario inflacionario. Por eso no hay tesorería. El del trigo y el del aceite, que no pagaban, eran insolventes porque acumulaban para revalorización, y el CEO, ahora además CFO, transigió con acierto visitando al escriba para que cortara un pacto.
En el momento inflacionario actual, seguir el divino consejo en materia de pleitos, que no es otro que acudir al Notario para obtener rentabilidad cierta hoy en vez de rentabilidad hipotética mañana, es lo único acertado, porque los buenos tiempos del litigio sin coste financiero han terminado. Ahora el moroso, el mal pagador, ya lo sea por pillería, ya por imposibilidad, ya por otra causa, por el mero hecho de contestar la demanda obtiene, no una rentabilidad, pero sí una rebaja del 7% anual. Recen para que no aumente, porque yo, en mi corta vida, recuerdo todavía la crisis de 1992, que no fue nada comparada con la que empezó en el verano de 2007; yo he visto los tipos de interés entre el 10 y el 12% desde 1985 hasta 1993; he visto cómo caían las inexpugnables Cajas de Ahorro; he visto fuera del mercado a quienes por su tamaño se reían de los demás, como Lehman Brothers; he visto la crisis de Banesto; y no quiero hablar del mundo entero encerrado por causa de la reciente pandemia porque sólo mencionarla me desagrada.
En este contexto si, con una fuerte dosis de optimismo, encaramos la subida de tipos como “sostenible”, para los empresarios surgen dos necesidades: la del buen contrato y la de la mediación. En años de inflación el buen contrato será clave, y con él el Notario. Las empresas habrán de retomar los libros antiguos. Tendrán que releer a Rafael Termes Carrero, en su genial e imperecedero libro Inversión y coste de capital. Él, que llevó el Banco Popular a ser el banco más rentable del mundo, se asombraría al ver que hoy ha desaparecido. Pero lo que sigue ahí son las explicaciones de Termes sobre cómo gestionar tesorería en tiempos de inflación.
Llegados a este punto, es mi obligación recomendar el breve artículo del gran maestro español de finanzas, Pablo Fernández, Profesor del IESE, “9 errores frecuentes de algunos abogados sobre finanzas y contabilidad”, que con toda seguridad puede interesar también a los Notarios. Yo lo sintetizaré, si él me lo permite, porque puede que esté entre el público, con algo que no dice, pero que es mucho más sorprendente, y está en su libro Valoración de empresas: un balance es una opinión, mientras que la tesorería es un dato. En este contexto conceptual, único correcto, en el que toda valoración se funda en el descuento de valor actual de los flujos de tesorería futuros según un tipo de descuento, en el que la determinación de la tasa esperada (la “K”) es clave, la inflación, lo mismo que tiene una influencia decisiva en la valoración de empresas, la tiene también en la valoración de pleitos, considerados en cuanto que activo de la empresa y parte de su actividad.
El pleito como proyecto financiero
Y es que tanto un pleito como un contrato son un proyecto financiero, pero de signo muy distinto. Los dos tienen “cash flow operativo”, pero el uno lo tiene positivo y el otro negativo. Para explicarlo, parafrasearé de nuevo a Nuestro Señor Jesucristo, haciendo otra vez caso omiso de la interpretación patrística, ignara en materia de finanzas, para exponerles el evangelio financiero, la buena noticia financiera. Muchas veces y de diferentes modos nos habló sobre la importancia de negociar con beneficio. Así lo hizo cuando alabó al que recibió una mina –una mina son 60 shekels o siclos de plata– y obtuvo una rentabilidad del mil por cien. Lo hizo también, subiendo la apuesta, cuando condenó al que enterró una talento –60 minas– que perdieron valor porque el depositario no pudo devolver esos 23 kilos de plata sin rédito alguno. Ese mismo Dios hecho hombre nos dijo que, para tener éxito en los negocios, hay que concentrarse en los activos productivos, no en lo toxico. “También el reino de los cielos es semejante a un mercader que busca buenas perlas, que habiendo hallado una perla preciosa, fue y vendió todo lo que tenía, y la compró”. La compró para revenderla, porque de otro modo no sería comerciante. La perla en balance es un buen proyecto financiero, pero la perla litigiosa es un activo tóxico porque en el mercado no entran perlas litigiosas.
En este foro es obligado recordar que la biblia del Notario, esto es, el Código Civil, se refiere a los créditos litigiosos en el artículo 1535, precisamente para valorarlos a la baja. Y que el artículo 1536 beneficia al poseedor del bien litigioso, que suele ser el mismo que ha puesto el pleito. Tampoco hace falta que les recuerde el secuestro –depósito judicial de bienes litigiosos– que, por ineficiente, es un acto judicial, no notarial, previsto en el artículo 1785 y un encargo que nadie quiere. Tampoco hace falta que les recuerde la preferencia del crédito en el artículo 1924 exige escritura pública o Sentencia firme. Pero sobre todo les recuerdo el efecto neto contable del litigio, recogido tácitamente en el artículo 1291: los contratos que se refieren a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la autoridad judicial competente, son rescindibles. Una medida cautelar legalmente impuesta en todos los pleitos. No hay seguridad sobre lo litigioso. Porque lo actuado es rescindible. Está claro: por el mero hecho de convertirse en litigiosos, los activos se intoxican.
Las escrituras públicas lucen como perlas en balance con forma de activo en producción. Si se quiere, son “perlas majorica” en pleno proceso de transformación. Como cada año en sus clases dice el profesor Íñigo Navarro Mendizábal, que fue Decano de la Facultad de Derecho de ICADE, la primera pieza en la construcción de un avión no es un plano: es un contrato.
En la génesis de ese contrato aparece el notario, no sólo porque lo reclaman las partes para formalizar, y para garantizar la corrección jurídica de lo actuado, de paso que conciertan la presencia de otro seguro de responsabilidad civil, sino porque lo reclaman los terceros. Lo ha dicho a la perfección Cándido Paz Ares: “El papel del Notario como ingeniero transaccional se percibe sobre todo en su función de diseño contractual. Este aspecto -el más interesante, a mi juicio, desde una perspectiva económica- entronca con lo que ha dado en llamarse la «elaboración notarial del derecho»». Mi hipótesis aquí es, por una parte, que la configuración adecuada de la estructura de gobierno de la transacción puede agregar mucho valor a la transacción y, por otra, que los Notarios ocupan un lugar privilegiado para desarrollar esta función».
Permítanme añadir, porque me parece justo, la presencia continua, cada vez más eficiente, en los mercados españoles, de otra figura profesional que acompaña a las empresas, los Gestores Administrativos colegiados. Puede que su intervención tenga un cero menos (donde las minutas de unos son de 3.000 euros, las suyas son de 300) pero facturan diez veces más y aportan la grasa que las empresas necesitan trimestral o mensualmente para sobrevivir en la jungla tributaria.
Los notarios ahorran dinero. Los jueces cuestan dinero.
Compendiando lo dicho ¿cuánto es el valor añadido neto de los notarios al ahorro financiero permitiendo transacciones? No lo sé exactamente, porque para valorar es necesario introducir el factor cuantía, tanto en las escrituras como en los pleitos, que son su término natural de comparación. Pero además porque habría que ir por volumen de operación. Siempre pongo el mismo ejemplo: el mar es igual para todos. Pero un 12 metros navega de una manera y un superpetrolero navega de otra. Con los pleitos pasa lo mismo: en el mismo juzgado, con las mismas partes, con idénticos abogados, un pleito de 18.000 euros de cuantía funciona de una manera, y otro de 18.000.000 de cuantía, funciona de otra. Las estadísticas no sólo no recogen como dato la cuantía, sino que no permiten valorar que los plazos agregados son diferentes en función de la cuantía de cada pleito.
Pero aunque no se conozca la cuantía de las actuaciones judiciales, ni tampoco la cuantía de las actuaciones notariales, siempre hay una diferencia, aunque no se sepa la cuantía, se puede afirmar sin temor a error que el coste financiero en el tiempo de una mutación jurídica patrimonial, si no es “0”, tiende a “0”. Porque de la notaría se sale con un cheque conformado.
Por eso, en un escenario de inflación al 7%, considero imprescindible la presencia inmediata de los notarios, no sólo en los contratos, sino también en la mediación. Voy a explicar por qué considero que, para una buena mediación, el planteamiento financiero es el único posible:
La mediación como alternativa financiera
De nuevo nuestro Señor Jesucristo es quien nos revela la clave. Él nunca quiso ser árbitro: expresamente se negó a asumir un arbitraje hereditario en el que quisieron comprometerle. Se negó porque Él es –como dice San Juan– abogado de todos nosotros, y el abogado no puede arbitrar asuntos de sus clientes. Pero sí quiso ser, y es, mediador. Y no cualquiera: mediador entre Dios y los hombres. Función ésta muy propia del jurista, como indica el Digesto en su primer párrafo: “Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat. Est autem a iustitia appellatum: nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi. Cuius merito quis nos sacerdotes appellet: iustitiam namque colimus et boni et aequi notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes, bonos non solum metu poenarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione efficere cupientes, veram nisi fallor philosophiam, non simulatam afectantes”.
Nuestro Señor Jesucristo y el Digesto confirman que la vía correcta para la mediación es confrontar a las partes con acabar con el activo en la Gehennah, o sea, en la basura. La Gehennah era el barrio de Jerusalén en el que se acumulaban los detritus, que se pudrían, y generaban un fuego tan pestilente como inextinguible. A la basura es adonde va un proyecto empresarial sin futuro financiero. Pierde todo su valor presente por causa del pleito. Y por eso en mi opinión toda mediación que no fructifique sobre la base de los riesgos, no fructificará nunca. La mediación no consiste en decir a las partes que sean buenas, que se porten bien, sino en hacerles ver que su altercado judicial provocará que su dinero se pudra con el tiempo.
La escritura pública se muestra así como lo que es: la generación continuada de un contrato rebus sic stantibus, en el que para adaptarse a las circunstancias del posible cumplimiento no se acude al Juez, sino que se sustituye un pacto con otro pacto, nunca con un pleito, impidiendo así que activo pase a ser tóxico.
El arancel notarial
Llegamos así al arancel. No es difícil darse cuenta de que entre el coste financiero derivado del retardo en la generación y ejecución de cualquier Sentencia, y el coste del notario, la diferencia es exigua: el arancel siempre tendrá menos coste a valor actual neto. Pero yo quiero dar un paso más, porque esto de los aranceles está mal comprendido, porque tampoco se ha entendido que el mercado jurídico no es un mercado en competencia. Ni perfecta ni imperfecta: no está en competencia.
En el mercado jurídico entre partes en posición de igualdad –la lógica de las Administraciones Públicas es distinta– hay dos tipos de actuaciones: las preventivas, que se refieren a la generación del contrato, y los remedios, el litigio. Las dos son entre partes. Esto hace que parezca que hay un mercado y que la formación de precios, en términos ideales, no puede incorporar más limitaciones que las de la oferta y demanda.
Para los contratos comparto este criterio porque, aunque la LOPJ en su artículo 542 otorga el monopolio del asesoramiento jurídico a los abogados, basta con ir a Google para comprobar que tal cosa no sucede.
Para los pleitos, niego la mayor. Por la pérdida de los aranceles el mercado de abogados ha dejado de ser un sitio donde se escoge abogado para pasar a ser un zoco sin referencias de precio. Todo el análisis económico del pleito se basa en que los litigios se enmarcan en un mercado libre. No es así: mientras no se permita a todo el mundo ejercer la profesión de abogado ante los tribunales, el monopolio del uso de la toga será, si no una función pública, sí una función social. Cuya función social determina que, en el mercado de pleitos, haya una exclusividad de función, legalmente impuesta: la del abogado. Y si hay monopolio, no hay mercado y no se pueden aplicar las reglas del mercado. Los monopolios, o se eliminan, o exigen tarifas, precisamente para que no se distorsionen los precios. Si en vez de todo esto se cierran los ojos a la realidad y se crea un sistema de precios no arancelado, se producen incentivos perversos, que desnaturalizan la función social que ampara el monopolio del abogado.
En mi experiencia –y he vivido con arancel y sin arancel, pero nunca en un mercado en el que todo el mundo pudiera pedir justicia– los economistas han imaginado un mercado en el que se mueven las ideas, pero no el dinero, y nos han llevado a una situación en la que se ha desnaturalizado la función del abogado, con perjuicio para el cliente, para la parte contraria, para los tribunales y para el sistema:
- Para el abogado, porque no sólo no cobra, sino que pierde su principal activo, la objetividad, ya que al operar a éxito se convierte en cliente de sí mismo.
- Para el cliente, porque no tiene precios máximos e incluso con hojas de encargo se puede llevar grandes sorpresas (son ya bastantes las declaradas nulas por abusar de consumidores).
- Para la parte contraria, porque a día de hoy las costas se tasan literalmente a ojo.
- Para los tribunales, porque se multiplican los pleitos sin sentido: el mejor incentivo que existe para obligar a una negociación que evite el pleito es el arancel.
Y sobre todo para el sistema, porque basta con atender a los defectos apuntados para darse cuenta de que vivimos en un zoco en el que, no sólo se han eliminado los precios de referencia, sino que la tesorería no se acompasa con la prestación del servicio. Lo que demuestra que no hay verdadero mercado, porque su diseño no se basa en los pagos: para que haya un mercado es necesario que se mueva el dinero. Con los aranceles, se escogía abogado. Ahora se escoge precio. Ya no hay un mercado de abogados. Es un mercado de porciones de pleito. Sólo así se puede comprender que en España haya 154.314 abogados ejercientes, frente a 5.635 jueces y unos 2.900 notarios. Dejo aparte, sólo apuntada, la distorsión que produce en el mercado la justicia gratuita.
Si esto es así para la función social del abogado, cuánto más para la función pública del Notario. Frente a lo que pasa en un pleito, en el que no se sabe nunca cuál será la posible condena en costas, todo operador jurídico sabe, antes de entrar en la notaría, y comprueba al salir, cuál es su coste.
Y sabe también cuál va a ser el coste financiero: por causa del Notario, “0”. En la Notaría no hay inflación. Se tarda en cobrar lo mismo que en ir al banco a ingresar el talón conformado, o a ejecutar el aval a primer requerimiento.
Por todo esto, comparando ahora la función Notarial con la de los Abogados en vez de con los Tribunales, considero crucial que la función pública notarial siga arancelada, porque en el mercado notarial se debe seguir escogiendo Notario, no precio.
Las finanzas de un sistema conforman el sistema
En suma: las finanzas del sistema forman parte del sistema, y no se pueden tocar las finanzas de la notaría sin tocar la esencia misma de la función notarial. Esto es algo que no tiene nada de raro: sucede igual con el taxi, con la contratación de obra pública o con el mercado de trabajo. Las finanzas de un sector económico influyen en la esencia misma de la prestación del servicio por ese sector. No se puede diseñar un mercado con hipótesis económicas imaginarias sino con análisis de los efectos que producen los flujos de efectivo.
Cuanto queda dicho debe matizarse en el sentido de que el arancel notarial puede mejorar los estudios económicos que lo amparan, porque de hecho se funda en la existencia, para unos 2.900 Notarios, de unos 17.000 oficiales de notaría (casi 6 por Notaría), sobre cuya participación en los costes del notariado no puedo añadir ahora nada, también por razones de tiempo, pero que son pieza clave del sistema.
Espero haberles convencido de que hay que replantear todo el análisis económico del Derecho. Es un error, en mi opinión, concentrarse en las duraciones prescindiendo de las cuantías y de los tipos de interés, porque lo que en verdad modela un mercado son los flujos de efectivo, no las teorías. Permítanme insistir: un balance es un cuento escrito con números. La tesorería es el único hecho incontestable de un balance (y eso si cuadra con el banco). Con las teorías de los economistas –antes me he referido a muchas– pasa igual: las teorías que no vienen acompañadas de flujos de tesorería, no permiten consideración financiera alguna y son imaginaciones más o menos plausibles. Sólo los movimientos consumados de dinero dan cuenta de la realidad.
La llamada jurisdicción voluntaria
No puedo terminar esta conferencia sin hacer referencia a la llamada jurisdicción voluntaria. Las limitaciones de tiempo me obligan a ser muy breve, a reserva de mejor ocasión. Diré dos cosas.
La primera: desde 2015 hasta hoy por imposición legal las notarías son un sistema de microempresas de función pública en las que unos clientes (los que acuden a otorgar hipotecas) sufragan a otros clientes (los que acuden a la jurisdicción voluntaria) porque el arancel está descompensado. Estamos ante documentos subvencionados, nada más.
La segunda, los notarios no tienen ninguna jurisdicción. Ni voluntaria, ni involuntaria. Por lo que hay que replantearse todo el sistema, no por motivos económicos sino porque el artículo 117.3 de la Constitución reserva el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos a los Juzgados y Tribunales. Me permito además recordarles que se suceden una detrás de otra las sentencias del Tribunal Constitucional que declara inconstitucionales y nulos artículos de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforme de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por haber atribuido funciones jurisdiccionales a la Letraduría de la Administración de Justicia. Cuánto más a los Notarios.
Conclusión: los beneficios financieros de la buena fe
Quiero terminar esta conferencia reiterando mi gratitud a la Academia Matritense del Notariado, y también, según mi costumbre, invocar sobre el Notariado la intercesión de María Santísima, la virgen del Pilar, patrona de España, haciendo notar que, también desde el punto de vista financiero, la actividad más productiva –porque ni cuesta dinero, ni genera perjuicios, ni da lugar a pago retardado alguno– es la buena fe. Yo, que no creo en lo que dice el Telediario, pero sí en cada palabra que contiene la Escritura, les recuerdo que en el segundo año de Darío, Ageo dijo a Zorobabel y a Jehosua: comprobad vuestras actitudes. Habló ya del cambio climático. Pero dijo que lo había provocado Dios, autor de la sequía y de la escasez de trigo, vino y aceite. Lo ha hecho por vuestras transgresiones. Y no se refería al CO2 sino a la mala fe, a sus pecados. Pero también dijo: por vuestra oración moveré cielos y tierra, desierto y mar, para que os lleguen tesoros desde todo el mundo, porque mía es la plata, y mío es el oro. Será mayor la gloria de mi segunda casa que la gloria de la primera. Y tendréis paz con todo el mundo. Estoy convencido, y creo haber demostrado, que la actividad notarial es generadora de paz mientras que la actividad judicial es fruto de la discordia. Así lo confirma Nuestro Señor Jesucristo en la séptima bienaventuranza: «beati pacifici quoniam filii Dei vocabuntur», o sea, “bienaventurados los que generan acuerdos, porque ellos serán llamados hijos de Dios”. Muchas gracias.
