La Sala 4.ª del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una enrevesada Sentencia el 18 de enero de 2024 en el asunto C‑303/22, resolviendo una petición de decisión prejudicial planteada por el Krajský soud v Brně (Tribunal Regional de Brno, República Checa), en el asunto CROSS Zlín a. s. contra la y Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (Oficina de Defensa de la Competencia, República Checa), en relación con la exclusión por el municipio de Brno (Statutární město Brno) de la referida sociedad en un procedimiento de adjudicación de un contrato público para la ampliación de las funciones del centro de control del tráfico (sistema de semáforos). Han intervenido el Gobierno checo, el Gobierno chipriota y la Comisión Europea.
La cuestión tiene una gran importancia porque ataja las malas prácticas de muchas administraciones, no sólo españolas. Porque la brevedad de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos hace que los poderes adjudicadores sean lentos cuando les conviene y rápidos cuando les beneficia. Operan así: durante un procedimiento de licitación, excluyen a un licitador, y “si quiere que recurra”. Como el recurso va a durar mucho más que el procedimiento de adjudicación, para cuando lo resuelvan la situación ya será irreversible. Y entonces, que el licitador que ha ganado el recurso pida daños y perjuicios. Otra vez a recurrir.
Es claro que esto es inadmisible, pero es lo que casi literalmente describen los considerandos 3, 4 y 36 de la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, los cuales señalan que uno de los puntos débiles en los mecanismos de recurso es que no son eficaces, porque la falta de suspensión del procedimiento hace que lo resuelto no valga para nada, por lo antes mencionado. Dicen estos considerandos que la ausencia de plazo que permita entablar un recurso eficaz entre la decisión de adjudicación de un contrato y la celebración de este, conduce a una firma acelerada del contrato por los poderes adjudicadores para hacer irreversibles las consecuencias de la decisión de adjudicación controvertida y hacer inútil el recurso. Lo cual impone que los organismos llamados a resolverlos estén habilitados para adoptar medidas provisionales encaminadas a suspender el procedimiento o la ejecución de decisiones que el poder adjudicador pudiera adoptar en perjuicio del recurso.
Es exactamente el caso: el Ayuntamiento recibió dos ofertas, una de CROSS Zlín y Siemens Mobility, s.r.o., para la adjudicación de un contrato de ampliación del centro de control del tráfico por valor de aproximadamente 560.000 euros (sin IVA). El 6 de abril de 2020 excluyó a CROSS Zlín por “incumplimiento de las condiciones de licitación” y al día siguiente, 7 de abril de 2020, adjudicó el contrato a Siemens Mobility. Ahora, CROSS Zlín “si quiere que recurra”. Y es lo que hizo. Con la suerte de que las Directivas ampararon su situación: el contrato no pudo firmarse, por el amparo recibido de la Directiva 89/665/CEE.
Para evitar daños como el descrito, la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO 1989, L 395, p. 33), fue modificada por la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (DO 2014, L 94, p. 1), y señala que “procede establecer un plazo suspensivo mínimo durante el cual se suspenda la celebración del contrato en cuestión, independientemente de que dicha celebración se produzca o no en el momento de la firma del contrato”.
La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 2, apartado 3, y 2 bis, apartado 2, de esa Directiva, la cual previene que en lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE, los Estados miembros deben garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible, cuando hayan infringido el Derecho de la Unión o las normas nacionales de incorporación.
Corresponde a cada Estado determinar las modalidades de recurso, incluso exigir que el recurrente recurra ante el propio poder adjudicador, pero “en tal caso, los Estados miembros velarán por que la interposición de dicho recurso conlleve la suspensión inmediata de la posibilidad de celebrar el contrato”. Lo que exige (artículo 2 de la Directiva 89/665) que los órganos llamados a resolver el recurso puedan adoptar, mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales, incluida la suspensión del procedimiento de adjudicación del contrato o la ejecución de cualquier decisión adoptada por el poder adjudicador. En particular, se señala en el apartado 3 que “cuando se someta a un órgano de primera instancia independiente del poder adjudicador un recurso referente a una decisión de adjudicación de un contrato, los Estados miembros garantizarán que el poder adjudicador no pueda celebrar el contrato hasta que el órgano que examine el recurso haya tomado una decisión sobre la solicitud de medidas provisionales o sobre el fondo del recurso”. Con un plazo suspensivo mínimo de 10 días que se aplica en todo caso, que en este caso opera con efectos suspensivos automáticos, salvo que el órgano llamado a resolver deniegue expresamente este automatismo.
Lo importante de este caso radica en que, después de un recurso administrativo de reposición, y luego una alzada, finalmente el 18 de noviembre de 2020, el Ayuntamiento firmó con Siemens Mobility, y aunque el 13 de enero de 2021 CROSS Zlín interpuso recurso contencioso-administrativo, solicitando como medida cautelar que continuase la suspensión, el 11 de febrero de 2021 el Tribunal se la denegó, por entender que, cuando ya se ha celebrado un contrato público, no procede prohibir al poder adjudicador la celebración de ese contrato, porque el contrato fue firmado después del recurso administrativo y antes de que el Tribunal pudiera suspenderlo. La cuestión queda a los daños y perjuicios, porque el contrato está firmado. Incluso si se estimara el recurso contencioso-administrativo, y por tanto se anulara el acto que confirma en vía de recurso la adjudicación, el Ayuntamiento archivaría el procedimiento sin examinar el asunto en cuanto al fondo, porque se operó bajo el principio de legalidad sin que el Tribunal hubiese suspendido a tiempo la adjudicación.
El Tribunal también denegó la imposición al Ayuntamiento de la prohibición de ejecución del contrato, porque los actos administrativos fueron ejecutados mediando presunción de legalidad del acto administrativo.
Pero como aquí al final lo que pasa es que el recurrente se queda sin su contrato porque la Administración, cuando ha querido, ha ido a toda velocidad, al Tribunal la conducta del Ayuntamiento le pareció artera, porque entendía, pero no estaba seguro, que la Directiva 89/665 se opone a toda normativa de un Estado miembro que permita a un poder adjudicador celebrar un contrato público antes de que expire el plazo previsto para interponer un recurso jurisdiccional contra la decisión administrativa, o, en otras palabras, antes de que el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión.
El asunto está muy bien planteado porque, aunque el Tribunal concluya que el Ayuntamiento operó contra Derecho, podrá anular la decisión, pero sin efecto práctico alguno, fuera de la indemnización, que ‑lo dice la propia Sentencia‑ probablemente no obtendrá.
En otras palabras: se pregunta si la normativa checa que permite celebrar un contrato público inmediatamente después de la decisión del presidente de la Oficina infringiría la Directiva y no garantizaría la tutela judicial efectiva a los licitadores excluidos de un procedimiento de contratación pública: “el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 2, apartado 3, y 2 bis, apartado 2, de la Directiva 89/665 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que prohíbe a un poder adjudicador celebrar un contrato público únicamente hasta la fecha en que el órgano de primera instancia, en el sentido de ese artículo 2, apartado 3, que en dicho Estado miembro no tiene carácter jurisdiccional, se pronuncie sobre el recurso interpuesto contra la decisión de adjudicación de ese contrato”.
El TJUE resuelve que es claro que, cuando se someta a un órgano de primera instancia independiente del poder adjudicador un recurso sobre una adjudicación, éste no puede celebrar dicho contrato antes de que dicho órgano haya tomado una decisión sobre la solicitud de medidas provisionales o sobre el fondo del recurso.
Esto vale también para los recursos ante órganos administrativos responsables de los procedimientos de recurso: los Estados miembros pueden atribuir a órganos administrativos la competencia para conocer de los recursos contra las decisiones de adjudicación de un contrato público, siempre que la decisión del órgano administrativo de revisión pueda a su vez ser objeto de recurso ante un Tribunal independiente.
Dado que el artículo 2.3 de la Directiva 89/665, al formular la obligación de suspender la celebración del contrato, no hace referencia al recurso jurisdiccional previsto en el artículo 2.9 contra las decisiones de los órganos responsables de los procedimientos de recurso que no tengan carácter jurisdiccional, los Estados miembros, cuando, en el marco de la Directiva, han decidido atribuir la competencia de revisión a un órgano administrativo, deben prever la suspensión de la celebración del contrato público de que se trate hasta que el órgano administrativo se pronuncie sobre el fondo del recurso, o por lo menos hasta que se pronuncie sobre las medidas provisionales, sin que el artículo 2.3, interpretado a la luz del artículo 2.9, exija que la suspensión continúe una vez finalizado el procedimiento ante el órgano administrativo hasta que un órgano jurisdiccional se pronuncie.
Esta solución beneficia mucho al poder adjudicador y perjudica al recurrente, pero el TJUE, que se consciente del problema, protege al adjudicatario, cuyos intereses también son considerados y al interés público: “el legislador de la Unión pretendía, con las disposiciones de la Directiva 89/665, conciliar los intereses del licitador descartado con los del poder adjudicador y los del adjudicatario” y también los intereses generales, y “el interés en garantizar que los contratos públicos puedan celebrarse sin retrasos excesivos constituye uno de esos intereses generales”, hasta el punto de que el artículo 2.7, párrafo segundo, de la Directiva 89/665, permite a los Estados miembros disponer que, cuando un contrato se haya celebrado una vez finalizada la suspensión de su celebración pero antes del Auto sobre las medidas cautelares o de la Sentencia sobre el fondo, las facultades del Tribunal “se limiten a la concesión de una indemnización por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o de las normas nacionales que transponen ese Derecho”.
Ahora bien ‑dice la Sentencia‑ si el órgano administrativo desestima la solicitud de suspensión, y el recurrente acude a un Tribunal, la suspensión continúa hasta que el Tribunal se pronuncie sobre la suspensión: “si se interpone tal recurso, la suspensión de la celebración de ese contrato debe mantenerse hasta que el órgano jurisdiccional que conozca del asunto se haya pronunciado sobre el citado recurso”. Lo dice claramente:
“70. Esta exigencia se desprende de una lectura combinada de los apartados 3 y 9 del artículo 2 de la Directiva 89/665. Así, para garantizar la eficacia de un recurso contra la decisión de un órgano no jurisdiccional de primera instancia por la que se desestima una demanda de medidas provisionales que tiene por objeto prohibir la celebración de un contrato público hasta la fecha en que se haya pronunciado dicho órgano, por una parte, el licitador afectado por dicha decisión desestimatoria debe poder disponer de un plazo suspensivo razonable que le permita interponer dicho recurso y, por otra parte, si se interpone tal recurso, la suspensión de la celebración de ese contrato debe mantenerse hasta que el órgano jurisdiccional que conozca del asunto se haya pronunciado sobre el citado recurso”.
Sentencia el 18 de enero de 2024 en el asunto C‑303/22
Estos son los dos criterios. Pero la cuestión está mal resuelta en el fallo, que sólo incorpora uno de los dos criterios:
“Los artículos 2, apartado 3, y 2 bis, apartado 2, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que prohíbe al poder adjudicador celebrar un contrato público únicamente hasta la fecha en que el órgano de primera instancia, en el sentido de ese artículo 2, apartado 3, se pronuncie sobre el recurso interpuesto contra la decisión de adjudicación de ese contrato, sin que resulte pertinente, a este respecto, que ese órgano de recurso tenga carácter jurisdiccional o no”.
Sentencia el 18 de enero de 2024 en el asunto C‑303/22
En el fallo falta la SEGUNDA PARTE de la Sentencia. Falta por incorporar al fallo algo así como “salvo que el recurrente al que se deniega en vía administrativa la medida cautelar de suspensión recurra la denegación de la suspensión, en cuyo caso la suspensión continúa hasta que se resuelva definitivamente por el Tribunal contencioso-administrativo que corresponda sobre la medida cautelar o sobre el fondo”. En mi opinión es un grave error por omisión de la Sentencia.
Aplicada la cuestión a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, la primera parte se cumple, pero de la segunda no dice nada. El problema es grave porque la segunda parte de la Sentencia está en la Sentencia, pero no está en el fallo. Nuestra interpretación es que aunque no esté en el fallo, está en la Sentencia con toda claridad ‑hemos reproducido el texto‑ y todo Tribunal debe asumir que está para la tutela judicial efectiva, y por tanto para garantizar la eficacia de un recurso contra la decisión de un órgano administrativo que haya desestimado la suspensión de la celebración de un contrato público, siendo claro que si el licitador recurre la decisión del órgano administrativo la suspensión de la celebración del contrato “debe mantenerse hasta que el órgano jurisdiccional que conozca del asunto se haya pronunciado sobre el citado recurso”.
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