Desde hace años, por lo menos desde 2008, la AEAT, con una cerrazón que sólo se entiende si se tiene en cuenta que la AEAT litiga “con pólvora del Rey”, esto es, a costa del contribuyente, viene considerando que las sociedades que pagan por servicios de dirección a los miembros de su Consejo de Administración, son “liberalidades” ‑o sea, regalos‑ y por tanto el importe pagado no es deducible de la base imponible del impuesto sobre sociedades si su importe agregado no ha sido aprobado expresamente, cada año, en junta general.
El efecto que se produce con este “criterio” es el mismo que busca la AEAT: recaudar más por el impuesto de sociedades, incluso aunque el planteamiento sea tan abusivo como absurdo, para además sancionar por haber “dejado de ingresar” los importes deducidos. Y luego el contribuyente, que no litiga con pólvora del Rey, sino a su propia costa, “si quiere, que recurra”. Muchos no han recurrido y por eso la AEAT siempre sale ganando. La estadística manda.
Llama la atención la falta de sentido común de esta postura, puesto que es evidente para cualquier persona con un mínimo de sentido común que el Consejo de Administración trabaja por y para la sociedad: se reciben servicios, se contabilizan los pagos que se hacen por ellos, se practican las retenciones, se ingresa lo retenido y los afectados pagan su IRPF. Se trata de pagos previstos en los Estatutos, aunque no estuvieran aprobados en junta general, porque la pertenencia a un Consejo de Administración no es gratuita si los estatutos sociales establecen lo contrario.
El varapalo jurídico a la Audiencia Nacional es de traca:
«El planteamiento de la Audiencia Nacional no puede compartirse. Ya hemos visto que la norma mercantil y, en particular, el art. 217 TRLSC, en su redacción originaria, no exige ni prevé la necesidad de que la junta general de una sociedad anónima -no limitada, es de repetir- apruebe las retribuciones de sus administradores, de modo que no constituye incumplimiento de la norma mercantil la pretendida inobservancia de un requisito que no es tal, pues no se prevé en ella».
(…)«Para empezar, no solo sucede que no ha habido incumplimiento de la ley mercantil y, en particular, del art. 217TRLSC, que no contiene, en su redacción originaria, la exigencia formal que la sentencia considera incumplida. Pero es que, además, tampoco cabe deducir de la norma que esa inobservancia condujera necesariamente a la pérdida del derecho material o sustantivo a deducir un gasto contabilizado, acreditado y remunerador de unos servicios onerosos, efectivamente prestados. Esto es, no es admisible la interpretación según la cual la ley mercantil, en cualquiera de sus aspectos y reglas, de mayor o menor importancia abstracta y también aplicada a las circunstancias del caso, prevalezca a todo trance sobre la norma fiscal, que no permite interpretar como liberalidad, esto es, donativo, donación, regalo, aquello que no lo es».
(…)
«A tenor de tal jurisprudencia, es evidente que resulta desmedida la consecuencia, que carece de amparo legal, de negar la deducibilidad del gasto fiscal, ex art. 14.1.e) TRLIS, por la sola razón de la supuesta infracción dela norma mercantil, infracción formal que debe negarse pero que, aun concurrente, se habría producido sin daño para nadie».«No es aceptable la desproporción que origina la interpretación sostenida por la sentencia ahora impugnada cuando afirma (F.J. cuarto, in fine) que «…por mucho que existiese un socio único en DIA, ello no libraba a la actora de la previsión de un acuerdo social específico por razones de seguridad jurídica, y sobre todo, frente a terceros como la Hacienda Pública».
Sentencia n.º 875/2023, de 27 de junio, Rec. 6442/2021, ECLI:ES:TS:2023:3071
Si a alguien pueden perjudicar los pagos a los administradores sociales cuando son excesivos es a los socios, pero no a la AEAT. En muchas PYMES, los administradores se ponen sueldazos que están muy por encima de lo que les correspondería cobrar por su trabajo o por sus dividendos. El socio minoritario resulta perjudicado, porque con esta operación, a la que no puede oponerse, genera un sobrecoste de gestión a la empresa en beneficio del socio administrador y sus familiares, dueños de la participación mayoritaria, que cobran cada uno un dineral contra la cuenta de pérdidas y ganancias. Y por tanto contra los derechos e intereses de los minoritarios, que están legalmente desprotegidos en esto.
Y más todavía: si la sociedad es unipersonal, no cabe ni pensar en que la retribución de los administradores sea aprobada por la junta general, dado que… no hay junta general en las sociedades unipersonales, en las que ‑como todo el mundo sabe menos la AEAT‑ el socio único ejerce las competencias de la junta general (art. 15 TRLSC).
El Tribunal Supremo, en la Sentencia n.º 875/2023, de 27 de junio, Rec. 6442/2021, ECLI:ES:TS:2023:3071, le ha parado los pies a la AEAT, le ha dado un varapalo vergonzante a la Audiencia Nacional, y ha defendido los derechos de los contribuyentes. En términos bastante vehementes.
En síntesis, lo que dice la Sentencia, que pueden bajar haciendo click aquí, es que, con la ley en la mano, las retribuciones percibidas por los administradores de una entidad mercantil que estén acreditadas, consten contabilizadas y estén previstas en los estatutos de la sociedad, no constituyen una liberalidad por el hecho de que sus importes no hubieran sido aprobadas por la junta general, siempre que de los estatutos quepa deducir ‑a los efectos fiscales no hace falta que lo diga expresamente‑ el régimen de la retribución.
Por nuestra parte añadimos a lo que ya dice la Sentencia que además de esa supuesta liberalidad para la AEAT no resulta perjuicio alguno. Cuando el administrador se saca de la caja mucho dinero, también paga IRPF a un tipo progresivo, con lo que la AEAT siempre gana: pierde en el impuesto sobre sociedades lo mismo que gana en el IRPF. Por eso no se entiende tanta cerrazón inspectora y la ceguera de la Audiencia Nacional.
Y mucho más todavía: incluso si fuera exigible este requisito previsto en la ley mercantil (que la retribución se apruebe en la junta general), como en efecto se exige legalmente desde 2010, su inobservancia no comporta automáticamente la consideración como liberalidad del gasto ni la improcedencia de su deducibilidad de la base imponible del impuesto sobre sociedades.
¿Sirve para algo esta Sentencia del Tribunal Supremo? Aunque haya perdido, una vez más la AEAT ha salido ganando. ¿La razón? No es una. Son varias:
- No todo el mundo ha recurrido. Ni la liquidación ni la sanción. Con lo que lo recaudado, recaudado está. Los que no hayan recurrido, se aguantan, aunque estén en el mismo caso. Son multitud.
- La liquidación se refiere a los ejercicios 2008 a 2010. Se hizo en 2014. Estamos en 2023.
- La Sentencia genera jurisprudencia sobre una ley que ya se ha modificado. La ha hecho modificar la AEAT, que vio venir la Sentencia y juega con dos barajas: litiga gratis y tiene poder para influir sobre los proyectos de ley en tramitación.
- La Sentencia no produce efectos generales. Sólo beneficia a quienes plantearon este recurso y para su caso personal.
La verdadera conclusión es esta: lo que no sirve para nada es la jurisdicción contencioso-administrativa. Los desmanes de la AEAT y de todas las Administraciones Públicas se resuelven, al cabo de años, con efectos sólo para el recurrente. En España no hay verdadera tutela judicial que sea efectiva frente a la AEAT. Estamos ante otra Sentencia en la que el Tribunal Supremo para los pies a la AEAT al mismo tiempo que no sirve para casi nada porque a efectos prácticos. Sólo beneficia a los que han recurrido, pero a nadie más.
A usted le puede ser útil esta Sentencia si dejó de deducir los pagos por facturas a miembros del Consejo de Administración en los periodos 2019 a 2022. Para todo lo demás, casi mejor pregunte, haciendo uso del formulario. Lo tiene abajo.
La AEAT produce normas y genera actuaciones generales. Sólo las evitan los que recurren uno por uno. No hay igualdad de partes porque las Sentencias llegan muy tarde y para cuando aparecen ya no permiten actuación efectiva alguna a favor de los que no han recurrido, que nunca podrán recuperar su dinero. Se lo queda la AEAT. ¿Para eso tanta historia? En la España de hoy, da igual con qué Ministro, contra la AEAT es lo que hay. Y por cierto: estos han tenido suerte. A otros ni siquiera les dan la razón.
